De keuze tussen een overheidsopdracht en een verkoop onder voorwaarden zonder overheidsopdracht

We bespreken hier de definitie en voorwaarden van een verkoop onder voorwaarden als overheidsopdracht.

Definitie

Uitgesloten dienst: verwerving of huur van gronden

De overheidsopdrachtenwetgeving sluit een aantal opdrachten voor diensten uit van het toepassingsgebied. Eén ervan is de verwerving of de huur van gronden, bestaande gebouwen of andere onroerende goederen. Dit vormt de wettelijke grondslag voor het feit dat diensten betreffende de verwerving en huur van onroerende goederen niet onder de overheidsopdrachtenwetgeving valt. Stel dus dat de overheid een kantoorgebouw wil huren voor haar administratie, dan is zij niet verplicht om een plaatsingsprocedure conform de overheidsopdrachtenwetgeving te organiseren waarvoor kandidaat-verhuurders van kantoren een offerte kunnen indienen.

Twee belangrijke nuanceringen met betrekking tot de uitgesloten dienst

Er is evenwel geen sprake van een uitgesloten dienst indien een vastgoedtransactie, die op het eerste gezicht onder de verwerving of huur van onroerend goed valt, wordt gekwalificeerd als een overheidsopdracht voor werken in plaats van als een uitgesloten overheidsopdracht voor diensten. Zo zal de huur van een kantoorgebouw die kwalificatie krijgen als aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de verhuurder een kantoorgebouw verhuurt aan de overheid dat het eerst volgens diens precieze technische eisen heeft gebouwd.

De wettelijke uitsluiting heeft evenmin betrekking op diensten die aan de overheid worden geleverd met het oog op het verrichten van een vastgoedtransactie.  Het verrichten van een makelaarsopdracht voor de onderhandse verkoop van een overheidsgoed zal in beginsel onder de wetgeving overheidsopdrachten vallen. Nu er meerdere spelers op de markt zijn die dergelijk onroerend goed aan de man kunnen brengen, zal men zich ook niet kunnen beroepen op het exclusiviteitsargument om een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te gebruiken. Onder een dergelijke als overheidsopdracht te beschouwen dienst ressorteert niet alleen de klassieke makelaarsopdracht, maar ook elke procedure die een notaris in opdracht van de overheid voert met het oog op een onderhandse of openbare verkoop van een onroerend goed. Zo is het onder strikte voorwaarden een notaris toegestaan om als makelaar op te treden bij de verkoop van onroerend goed.  Deze makelaarsopdracht is onderworpen aan de wetgeving overheidsopdrachten. Enkel de aanstelling van een notaris, die optreedt als openbaar ambtenaar in het kader van zijn authentificatie-opdracht (verlijden van de authentieke akte) is niet onderhevig aan de overheidsopdrachtenwetgeving. 

Dat de makelaarscommissie tot slot niet door de verkopende overheid, maar door de koper wordt betaald, is geen reden om de overheidsopdrachtenwetgeving niet toe te passen. Het Agentschap Binnenlands Bestuur (ABB) heeft zich hierover uitgesproken naar aanleiding van de gewoonte van vastgoedplatforms zoals COVAST of FEDnet om de commissie/publiciteitskosten ten laste van de koper te leggen. Onder verwijzing naar de Europese richtlijnen stelt ABB dat iedere tegenwaarde voor de prestatie van de opdrachtnemer die in geld kan worden beoordeeld, en dus ook een prestatie lastens een derde, volstaat om te kunnen spreken van een opdracht ten bezwarende titel in de zin van artikel 2, 17^e Overheidsopdrachtenwet.

Definitie overheidsopdracht van werken

300. Onverminderd de vorige alinea’s, zal een vastgoedtransactie niet onderworpen zijn aan de wettelijke plaatsingsprocedures als het een overheidsopdracht voor diensten betreft. Kan men de transactie daarentegen kwalificeren als een overheidsopdracht voor werken, dan vervalt de uitsluiting.  Onder een overheidsopdracht voor werken verstaat men naast de uitvoering en het ontwerp van werken, ook “het laten uitvoeren met welke middelen dan ook, van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende overheid die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van een werk.” Een werk wordt gedefinieerd als “het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.”

Het verlenen van een zakelijke recht zal volgens BOSQUET bijgevolg binnen de toepassing van de overheidsopdrachtenwetgeving vallen “wanneer het gepaard gaat met bepaalde afdwingbare randvoorwaarden, ten aanzien van een aannemer, zodat de realisatie van een bouwwerk met een bepaalde economische of technische functie wordt beoogd, die aan de vereisten van de openbare dienstverlener voldoet.”

Vanuit de autonome, Europeesrechtelijke betekenis van een overheidsopdracht, zal een vastgoedtransactie een overheidsopdracht voor werken zijn wanneer zij cumulatief voldoet aan de volgende vier constitutieve elementen:

1. Een schriftelijke overeenkomst
2. Onder bezwarende titel
3. Tussen een aanbesteder en een ondernemer
4. Met betrekking tot een aanneming van werk. 

De Europese rechtspraak ontwikkelde de specifieke inhoud van deze vier constitutieve elementen voor vastgoedtransacties. Zo behandelde het Hof van Justitie deze materie in (o.a.) de arresten Aroux, Müller en Impresa Pizzarotti. Binnen de Belgische rechtspraak boog de Raad van State zich over de kwalificatie van zakelijke rechten als overheidsopdracht voor werken in onder meer de arresten Horizon Plejades, Wegrestaurant Nazareth, BOPRO en FEDIMMO. De relevante rechtspraak beperkt zich niet tot de vervreemding van onroerende goederen; ook de overdracht van andere zakelijke rechten komt aanbod.