Menu

Innovatief aanbesteden: het innovatiepartnerschap

De Europese wetgever heeft om redenen die we later uiteenzetten een aparte plaatsingsprocedure in het leven geroepen, het “innovatiepartnerschap”. Naar Belgisch recht wordt het innovatiepartnerschap geregeld in artikel 40 van de Overheidsopdrachtenwet. Die procedure heeft enerzijds tot doelstelling innovatieve werken, producten of diensten te onderzoeken en te ontwikkelen en van zodra de innovatie tot stand is gekomen, die binnen dezelfde procedure ook aan te kopen.

24-02-2023 -

1 Inleiding

In het licht van de hervorming van de regelgeving overheidsopdrachten door de Europese Unie in 2014 heeft de Europese Unie, zoals vermeld, bewust willen inzetten op innovatie aan de hand van overheidsopdrachten. In die optiek heeft de Europese wetgever onder meer verduidelijkt dat reeds bestaande plaatsingsprocedures met onderhandelingsmogelijkheden, in de klassieke sectoren de mededingingsprocedure met onderhandeling en de concurrentiegerichte dialoog, gehanteerd kunnen worden als de aanbesteder innovatieve oplossingen wenst aan te kopen, zoals hierboven kort besproken.

De mogelijkheden om de plaatsingsprocedures met mogelijkheid tot onderhandeling of dialoog te hanteren in het kader van innovatief aanbesteden zijn evenwel beperkt. Aangenomen wordt dat die procedures gebruikt kunnen worden in het kader van de aankoop van werken, leveringen en diensten die in essentie reeds op de markt beschikbaar zijn, maar waarover nog onderhandeld of gedialogeerd dient te worden teneinde de oplossing te laten afstemmen op de behoefte van de aanbesteder. Daarin zit dan ook het innovatief karakter, namelijk wat off the shelf beschikbaar is tot iets nieuws aanpassen zodat kan worden voldaan aan de behoefte van de aanbesteder.

Wanneer men daadwerkelijk aan innovatie wenst te doen en zaken wenst te laten onderzoeken en ontwikkelen die vandaag nog niet bestaan, zal men zijn toevlucht moeten nemen tot andere mogelijkheden. In eerste instantie kan gedacht worden aan precommercieel inkopen (zie Deel IV. Precommercial procurement (PCP)). Die procedure heeft als nadeel dat ze niet voorziet in de (commerciële) aankoop van hetgeen ontwikkeld is.

Daarnaast zou men natuurlijk, buiten de O&O-uitzondering om, een overheidsopdracht voor diensten kunnen uitschrijven waarbij gevraagd wordt tot onderzoek en ontwikkeling van bepaalde nieuwe/innovatieve werken, leveringen of diensten. Ook daar zal men echter na de ontwikkeling van de innovatie een bijkomende aanbesteding dienen te organiseren om tot aankoop van de innovatie te kunnen overgaan. Daarbij kunnen in praktijk evenwel problemen rijzen op vlak van intellectuele eigendom alsook op vlak van voorkennis.

De Europese wetgever heeft dan ook om vermelde redenen een aparte plaatsingsprocedure in het leven geroepen, namelijk het “innovatiepartnerschap”. Naar Belgisch recht wordt het innovatiepartnerschap geregeld in artikel 40 Overheidsopdrachtenwet. Die procedure heeft enerzijds tot doelstelling innovatieve werken, producten of diensten te onderzoeken en te ontwikkelen en van zodra de innovatie tot stand is gekomen, die binnen dezelfde procedure ook aan te kopen. Zie daarvoor artikel 40, § 2, eerste lid Overheidsopdrachtenwet:
“Het innovatiepartnerschap dient te zijn gericht op de ontwikkeling van innovatieve producten, diensten of werken en de daaropvolgende aankoop van de daaruit resulterende leveringen, diensten of werken, mits deze voldoen aan de prestatieniveaus die tussen de aanbestedende overheid en de deelnemers zijn afgesproken en onder de afgesproken maximumkosten blijven.”

Men dient dus niet langer gebruik te maken van twee aparte procedures om over te gaan tot ontwikkeling van innovaties en vervolgens de aankoop daarvan. Als de aanbesteder in de opdrachtdocumenten noch heeft voorzien dat de intellectuele eigendomsrechten, waar mogelijk, aan hem worden overgedragen noch heeft voorzien in een afdoende licentie (wat mogelijk is krachtens art. 19 KB Uitvoering), kan dat ertoe leiden dat bij een navolgende aanbesteding de ontwikkelaar gegeven zijn intellectuele rechten over een monopolie positie beschikt. Dat hoeft voor die navolgende aanbesteding niet noodzakelijk een probleem te vormen aangezien in voorkomend geval gebruik gemaakt zou kunnen worden van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wegens een monopoliepositie (art. 42, § 1, d), ii) of iii) Overheidsopdrachtenwet, maar begrijpelijkerwijze zal de onderhandelingspositie van de aanbesteder wellicht niet optimaal zijn.

Wat betreft de ratio legis kan, naast hetgeen reeds is gesteld, worden verwezen naar overweging 49 van Richtlijn Klassieke Sectoren (met eigen onderlijning): “Als in de behoefte aan de ontwikkeling van een innovatief product of dienst of innovatieve werken en de latere aankoop van de daaruit voortgekomen leveringen, diensten of werken niet kan worden voorzien met behulp van oplossingen die reeds beschikbaar zijn op de markt, moeten de aanbestedende diensten toegang hebben tot een specifieke aanbestedingsprocedure voor opdrachten die binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen. Deze specifieke procedure moet aanbestedende diensten in staat stellen een innovatiepartnerschap op lange termijn aan te gaan voor de ontwikkeling en vervolgens de aankoop van nieuwe, innovatieve producten, diensten of werken, zonder dat een afzonderlijke aanbestedingsprocedure voor de aankoop nodig is, mits deze innovatieve producten of diensten of innovatieve werken geleverd kunnen worden op een afgesproken kwaliteits- en kostenniveau. Het innovatiepartnerschap moet worden gebaseerd op de procedureregels die van toepassing zijn op de mededingingsprocedure met onderhandeling; opdrachten worden uitsluitend aan de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding gegund, aangezien dit het meest geschikte criterium is om inschrijvingen voor innovatieve oplossingen te vergelijken. Zowel voor zeer grote projecten als voor kleinere innovatieve projecten, moet het innovatiepartnerschap zodanig worden gestructureerd dat het de noodzakelijke ‘market-pull’ kan genereren, en daarbij zonder afscherming van de markt de ontwikkeling van een innovatieve oplossing kan stimuleren. Aanbestedende diensten mogen bijgevolg geen gebruikmaken van innovatiepartnerschappen om mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen. In bepaalde gevallen kan de vorming van innovatiepartnerschappen met verschillende partners dergelijke effecten helpen voorkomen.”

2 Toepassingsgebied en -voorwaarden

Rechtsleer geeft aan dat er aan twee toepassingsvoorwaarden voldaan dient te zijn alvorens gebruik gemaakt kan worden van het innovatiepartnerschap, namelijk (1) er moet sprake zijn van ‘innovatie’ en (2) de gewenste oplossing is niet beschikbaar op de markt. De aanbesteder moet kunnen aantonen dat aan die toepassingsvoorwaarden is voldaan. Daarvoor kan worden verwezen naar volgende passage uit artikel 40, § 1, tweede lid Overheidsopdrachtenwet:
De aanbestedende overheid geeft in de opdrachtdocumenten aan dat er behoefte is aan innovatieve producten, diensten of werken, en dat met de aanschaf van reeds op de markt beschikbare producten, diensten of werken niet in die behoefte kan worden voorzien.”

De vraag kan gesteld worden of het niet één en dezelfde voorwaarde betreft, maar anders geformuleerd. Is iets wat niet op de markt bestaat niet per definitie innovatief? We komen daar zo meteen op terug. Rechtsleer geeft alleszins wel terecht aan dat het geen sinecure zal zijn om te bewijzen dat iets niet op de markt beschikbaar is en dat dat mogelijks aanleiding zou kunnen geven tot geschillen, bijvoorbeeld omdat een ondernemer stelt dat ten onrechte gebruik is gemaakt van een innovatiepartnerschap aangezien het gewenste product, werk of dienst om te voldoen aan de behoefte van de aanbesteder wel degelijk op de markt bestaat. Het is daarom dan ook aangeraden om zich maximaal te informeren over de actuele markt, bijvoorbeeld via een voorafgaande marktconsultatie.

Wat betreft de zogenaamde tweede toepassingsvoorwaarde is de hamvraag dus wat innovatief juist is. Vanuit meer theoretisch oogpunt kan daarover een lang debat gevoerd worden, maar binnen de context van innovatieve overheidsopdrachten kan daarvoor worden verwezen naar de reeds aangehaalde definitie die de wetgeving overheidsopdrachten zelf heeft voorzien, al dient te worden toegegeven dat de definitie redelijk ruim en misschien ook wat simplistisch is. Het gaat zoals vermeld over: “de toepassing van een nieuw of aanzienlijk verbeterd product, een nieuwe of aanzienlijk "Verbeterde dienst of een nieuw of aanzienlijk verbeterd proces, waaronder, maar niet beperkt tot productie- of bouwprocessen, een nieuwe verkoopmethode of een nieuwe organisatiemethode in de bedrijfsvoering, organisatie op de werkvloer of de externe betrekkingen, onder meer om maatschappelijke problemen te helpen oplossen of de Europese strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei te ondersteunen.”

Uit die definitie volgt wel onmiddellijk – wat nogal evident is – dat die procedure niet bedoeld is voor de aankoop van reeds op de markt beschikbare oplossingen. Het dient in beginsel te handelen over nieuwe. In principe start men dus vanaf een wit blad. Wel laat de definitie toe dat het innovatiepartnerschap ook gehanteerd kan worden wanneer bestaande oplossingen “aanzienlijk verbeterd” kunnen worden. Wat dat concreet in de praktijk betekent, is voor interpretatie vatbaar. Wel lijkt daaruit te volgen dat de aankoop van oplossingen waaraan beperkte verbeteringen worden aangebracht in het kader van de plaatsingsprocedure niet aanbesteed kan worden via een innovatiepartnerschap.

Zoals vermeld kunnen daarvoor dan de mededingingsprocedure met onderhandeling en de concurrentiegerichte dialoog gebruikt worden (zie supra). De Europese Commissie wijst erop dat wanneer die procedures worden gebruikt de aanbesteder in wezen al weet wat voor type oplossing hij inkoopt. De innovatie vindt voorafgaand aan de aanbesteding en de opdracht plaats en eindigt met de sluiting van de overeenkomst wanneer tussen aanbesteder en inschrijver overeenstemming is bereikt over de exacte kenmerken van de oplossing.

Belangrijk is wel erop te wijzen dat de Europese Commissie aangeeft dat het begrip innovatie geïnterpreteerd moet worden binnen de context van de O&O-uitzondering.

De indruk kan ontstaan dat die procedure vooral bedoeld is voor omvangrijke, complexe projecten van groot maatschappelijk belang (Big Innovation). Op zich is dat niet noodzakelijk een verkeerde gedachte, maar rechtsleer neemt toch aan dat het gebruik van die procedure niet a priori uitgesloten is voor kleinere projecten.

3 Procedure

Voorafgaand

Als men de procedure inzake het innovatiepartnerschap wenst te kennen, dient men de toepasselijke bepalingen te raadplegen. Wie daarbij de regelgeving overheidsopdrachten raadpleegt, zal vaststellen dat niet alleen de procedure inzake de aanbesteding en de uitvoering van een innovatiepartnerschap, maar het innovatiepartnerschap in zijn algemeenheid wordt geregeld in één enkel artikel in de wetgeving overheidsopdrachten, namelijk in artikel 40 Overheidsopdrachtenwet. Er zijn geen andere regels voorzien in het KB Plaatsing. Dat is enigszins vreemd aangezien artikel 40, § 7 Overheidsopdrachtenwet in een machtiging aan de Koning voorziet om nadere bijkomende procedurele regels te bepalen die van toepassing zijn op het innovatiepartnerschap.

Aangezien bij de vaststelling van het KB Plaatsing blijkbaar geen gebruik is gemaakt van die machtiging dient men volledig terug te vallen op de tekst van artikel 40 van de wet om het procesverloop van een innovatiepartnerschap te kennen. Het procedureverloop is in artikel 40 echter redelijk summier beschreven. De aanbestedende overheid zal dus in grote mate zelf moeten bepalen hoe hij het proces inzake het innovatiepartnerschap zal laten verlopen, zowel wat betreft de aanbesteding als de uitvoering van het partnerschap.

Daarnaast moet worden opgemerkt dat het innovatiepartnerschap een wat vreemde eend in de bijt is in de lijst van plaatsingsprocedures. Het innovatiepartnerschap is immers meer dan louter een plaatsingsprocedure, want het regelt niet enkel de plaatsing van het partnerschap, maar tevens ook de uitvoeringsfase ervan. Artikel 40 van de wet beschrijft in algemene bewoordingen hoe het partnerschap dient te worden gestructureerd opdat, indien succesvol, finaal tot aankoop van de innovatieve oplossing kan worden gekomen. Of het tot aankoop zal komen is niet zeker en vergt alleszins inspanningen.

Wat betreft de aanbestedingsfase van een innovatiepartnerschap is die gebaseerd (en daarom sterk gelijkend) op de mededingingsprocedure met onderhandeling. De Europese Commissie onderscheidt drie fasen in het innovatiepartnerschap, namelijk (1) de selectiefase, zijnde de eigenlijke plaatsingsprocedure, vervolgens (2) de onderzoeks- en ontwikkelingsfase, en (3) de commerciële fase. In die laatste fase zal de innovatie, indien succesvol, worden aangekocht. In deze publicatie wordt dat onderscheid wat bijgeschaafd.

Wat de Europese Commissie de ‘selectiefase’ noemt, noemen wij de plaatsingsfase (zie titel ii. Plaatsingsfase (mededingingsfase)). Het handelt zoals gezegd over de eigenlijke aanbesteding van het project. Overeenkomstig het traject in een mededingingsprocedure met onderhandeling valt de plaatsingsfase uiteen in twee subfases zo je wil, namelijk de selectiefase (zie subtitel a.) en de gunningsfase (zie subtitel b.). In wat wij de selectiefase noemen, wordt de betrouwbaarheid en de bekwaamheid van de kandidaten onderzocht; in de gunningsfase de voorstellen van de geselecteerde kandidaten. Eens het innovatiepartnerschap is gesloten volgt de uitvoeringsfase (of de contractuele fase, zie titel iii. Uitvoeringsfase (contractuele fase)) die tevens uiteenvalt in twee subfases, namelijk de onderzoeks- en ontwikkelingsfase (zie subtitel a.) en de commerciële fase (zie subtitel b.), dus zoals de Europese Commissie het verwoordt.

Wat de uitvoeringsfase betreft, wijzen wij er reeds op dat het innovatiepartnerschap kan worden gesloten met één partner, maar tevens ook met verschillende partners die afzonderlijke onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten voor hun rekening nemen. Hierboven is reeds aangehaald dat het innovatiepartnerschap weliswaar tevens de uitvoeringsfase regelt, maar daarover zeer weinig houvast wordt geboden in de regelgeving overheidsopdrachten zelf. Hoe de bijdragen en de verantwoordelijkheden tussen de verschillende partners met elkaar gealigneerd moeten worden, is bijvoorbeeld niet geregeld in de regelgeving. Dat dient bijgevolg door de aanbestedende overheid zelf in de opdrachtdocumenten geregeld te worden.

Verder wordt er ook op gewezen dat bij een innovatiepartnerschap het onderzoek en de ontwikkeling naar innovatieve producten, werken of diensten dus plaatsvindt tijdens de uitvoeringsfase. Dat is een belangrijk verschil met de aankoop van innovatie via een mededingingsprocedure met onderhandeling of een concurrentiegerichte dialoog waar de innovatie tot stand komt tijdens de plaatsingsprocedure.

Bron: ‘Innovatief aanbesteden’ (Steven Van Garsse, Simon Verhoeven, Alexander Verschave).

Ook interessant

Bestuur & organisatie

Codex Maatschappelijke Dienstverlening | 9e editie

Bestel

Bestuur & organisatie

Duurzame overheidsopdrachten: het gebruik van levenscycluskosten

Steven Van Garsse
Büsra Yasar
Karen De Braekeleer

Bestel

Bestuur & organisatie

Codex Lokaal Bestuur | 9e editie

Bestel

Bestuur & organisatie

Klachtenmanagement voor openbare besturen: Klacht en klager | Tweede editie

Frankie Schram

Bestel

Bestuur & organisatie

Klachtenmanagement voor openbare besturen: Uitbouw en invalshoeken | Tweede editie

Frankie Schram

Bestel

Bestuur & organisatie

Klachtenmanagement voor openbare besturen: Interne klachtenbehandeling bij de overheid | Tweede editie

Frankie Schram

Bestel