Art. 12
Betalingen mogen alleen worden gedaan voor verstrekte en aanvaarde prestaties. Als zodanig worden beschouwd, volgens wat in de opdrachtdocumenten is bepaald, de voorraden die aangelegd zijn voor de uitvoering van de opdracht en die door de aanbesteder zijn goedgekeurd.µ
[…]
TEKSTGESCHIEDENIS
Artikel 12 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, BS 14 juli 2016.
Dit artikel werd gewijzigd door artikel 2 van de wet van 22 december 2023 tot wijziging van de regelgeving inzake overheidsopdrachten teneinde de toegang van KMO’s tot die opdrachten te bevorderen, BS 8 januari 2024.
AUTEUR
Steven Van Garsse en Ellen Wouters
RECHTSLEER
COMMENTAAR
1. Dit artikel, dat betrekking heeft op het beginsel dat betalingen alleen mogen worden gedaan voor verstrekte en aanvaarde prestaties, neemt artikel 7 van de wet van 15 juni 2006, gewijzigd bij de wet van 5 augustus 2011, over, waarbij de bewoordingen licht worden aangepast, zonder dat dit tot een inhoudelijke wijziging aanleiding zou moeten geven.[1]
1. Uittreksel Mvt Wetsontwerp inzake overheidsopdrachten, Parl. St. 2015-2016, 1541/001.
2. Het tweede lid van artikel 12 van de wet is opgeheven door artikel 2 van de wet van 22 december 2023 tot wijziging van de regelgeving inzake overheidsopdrachten teneinde de toegang van KMO’s tot die opdrachten te bevorderen. Het tweede lid van artikel 12 bepaalde dat voorschotten enkel konden worden toegestaan volgens de materiële en desgevallend procedurele voorwaarden vastgelegd door de Koning. Met artikel 3 van de wet van 22 december 2023 zijn artikelen 12/1 tot en met 12/8 Overheidsopdrachtenwet ingevoerd. Deze bepalingen zijn erop gericht de mogelijkheden om voorschotten toe te kennen aan ondernemers in meer gevallen mogelijk te maken en voor sommige aanbesteders in bepaalde gevallen te verplichten. In deze bepalingen worden de principes voor het toestaan van voorschotten omschreven zodat er thans niet langer nood is aan de machtigingsbepaling aan de Koning vervat in artikel 12, tweede lid. Een meer beperkte machtigingsbepaling aan de Koning om de overige materiële en procedurele voorwaarden voor de betaling voorschotten te regelen is ingevoerd in artikel 12/7, tweede lid.[2]
2. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016
inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St.
2022-2023, 3609/001, 5.
Art. 12/1
Er wordt door de aanbesteders geen voorschot toegekend, tenzij indien anders bepaald in de opdrachtdocumenten. In dit laatste geval mag het voorschot niet hoger zijn dan twintig procent van de in artikel 12/5 bedoelde referentiewaarde.
In afwijking van het eerste lid betalen de in artikel 2, 1°, a) en b), bedoelde aanbesteders in de onderstaande gevallen een voorschot:
1° wanneer ze gebruik maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging en daarbij de toepassing van artikel 42, § 1, eerste lid, 1°, a) of c), of 4°, a), dan wel van artikel 124, § 1, 1°, 2° of 3°, inroepen;
2° wanneer ze gebruik maken van een andere procedure dan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging en de opdrachtnemer een kmo blijkt te zijn in de zin van artikel 163, § 3, tweede lid.
De in het tweede lid bedoelde verplichting is eveneens van toepassing op aanbesteders van wie de werkzaamheden hoofdzakelijk door de in het tweede lid bedoelde aanbesteders gefinancierd worden en van wie het beheer aan hun toezicht onderworpen is.
Het tweede lid is niet van toepassing in de onderstaande gevallen:
1° overheidsopdrachten die zowel betrekking hebben op het financieren als op het uitvoeren van werken en, in voorkomend geval, op elke dienstverlening in dat verband;
2° overheidsopdrachten die betrekking hebben op leasing, huur of huurkoop;
3° overheidsopdrachten voor verzekeringsdiensten;
4° overheidsopdrachten gesloten op basis van een abonnement of overheidsopdrachten waarbij betaald wordt op basis van een periodiek verbruik;
5° overheidsopdrachten met een uitvoeringstermijn die korter is dan twee maanden.
Behoudens de in artikel 12/4, § 2, bedoelde gevallen en onverminderd artikel 12/4, § 1, vierde zin, leidt de toepassing van de artikelen 12/1 tot 12/8 niet tot de toekenning van een voorschot van meer dan 225.000 euro. De Koning kan het voormelde bedrag aanpassen in het licht van de opgetreden inflatie of deflatie.
TEKSTGESCHIEDENIS
Artikel 12/1 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, BS 8 januari 2024.
Dit artikel werd ingevoegd door artikel 3 van de wet van 22 december 2023 tot wijziging van de regelgeving inzake overheidsopdrachten teneinde de toegang van KMO’s tot die opdrachten te bevorderen, BS 8 januari 2024.
AUTEUR
Steven Van Garsse en Ellen Wouters
RECHTSLEER
COMMENTAAR
I. Algemeen
- Deze bepaling en de navolgende bepalingen zijn nieuw en hebben tot doel de betaling van voorschotten in het kader van overheidsopdrachten te bevorderen.
- Deze bepalingen zijn retroactief in werking getreden vanaf 1 januari 2024 en van toepassing op opdrachten die vanaf die datum worden bekendgemaakt of hadden bekendgemaakt moeten worden. Artikel 11 van de wijzigingswet van 22 december 2023 die de retroactieve werking bepaalt, is zelf, opvallend genoeg, pas in werking getreden op 1 februari 2024. Voor opdrachten bekendgemaakt in januari 2024 kan dit voor onduidelijkheid zorgen wanneer de opdrachtdocumenten nog niet zouden zijn aangepast aan deze nieuwe regeling.
- De invoering van deze bepalingen is erop
gericht de deelname van ondernemingen aan overheidsopdrachten aan te moedigen.
Het indienen van een offerte in het kader van een plaatsingsprocedure kan
immers een aanzienlijke investering betekenen voor ondernemingen, vooral voor
kleine ondernemingen. De betaling van een voorschot stelt de opdrachtnemer in
staat zijn liquiditeiten te vergoten in afwachting van de betaling van de
eerste factuur. Met name voor de middelgrote maar nog meer voor de micro- en
kleine ondernemingen is het belangrijk om over voldoende liquiditeiten te
beschikken.[3]
3. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St. 2022-2023, 3609/001, 5. - Voorafbetaling
vóór de uitvoering van de opdracht houdt een
financieel risico in indien de opdrachtnemer de opdracht niet of niet naar
behoren uitvoert. In de memorie van toelichting wordt erop gewezen dat dit
risico echter gering is in het kader van overheidsopdrachten, nu wettelijke en
reglementaire bepalingen aanbesteders beschermen in de plaatsingsprocedure. Zo
moeten aanbesteders de betrouwbaarheid van ondernemers nazien, met name nazicht
van uitsluitingsgronden.[4]
Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St. 2022-2023, 3609/001, 5. - Om betaling van een voorschot te bekomen
dient de opdrachtnemer een schriftelijke gedateerde aanvraag in te dienen.[5] In
dit verband wordt verwezen naar de commentaar bij artikel 67 AUR.
5. Art. 67, §2 AUR.
II. Principes
6.
Artikel 12/1 is een inleidende bepaling die
voorziet in de hoofdprincipes voor de toekenning van voorschotten.[6]
6. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016
inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St.
2022-2023, 3609/001, 6.
7. Met de invoering van artikel 12/1 kunnen aanbesteders voortaan voorschotten toekennen indien dit in de opdrachtdocumenten is voorzien. Dit voorschot mag niet hoger zijn dan 20 procent van de in artikel 12/5 bedoelde referentiewaarde.
8. Voor administratieve overheden in de zin van artikel 2, 1°, a) en b) (de staat, de gewesten, de gemeenschappen, lokale overheden) en andere aanbesteders wiens werkzaamheden hoofdzakelijk worden gefinancierd door één van die overheden en wiens beheer aan hun toezicht is onderworpen wordt voorzien in een verplichting om een voorschot toe te kennen:
- Indien gebruik wordt gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging omwille van:
o het bedrag (overheidsopdracht goed te keuren uitgave onder 143.000 euro excl. btw (artikel 42, §1, eerste lid, 1° a) en artikel 124, §1, 1° Overheidsopdrachtenwet);
o na een eerste vruchtloze procedure binnen een openbare of niet-openbare procedure (artikel 42, §1, eerste lid, 1°, c) en artikel 124, §1, 2° Overheidsopdrachtenwet);
o levering van producten die uitsluitend voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling worden vervaardigd (artikel 42, §1, eerste lid, 4° a) en artikel 124, §1, 3° Overheidsopdrachtenwet);
- Indien gebruik wordt gemaakt van een andere procedure dan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging en de opdrachtnemer een KMO blijkt te zijn in de zin van artikel 163, § 3, tweede lid.
Artikel 163, §3, tweede lid Overheidsopdrachtenwet omschrijft KMO’s als ondernemingen waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet 50 miljoen euro of het jaarlijkse balanstotaal 43 miljoen euro niet overschrijdt.
9. De reden dat er in een algemene verplichting tot het toekennen van een voorschot bij een onderhandelingsprocedures zonder voorafgaande bekendmaking of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging wordt voorzien is om te vermijden dat aanbesteders enkel die ondernemingen uitnodigen om een offerte in te dienen waarvan zij weten dat aan deze ondernemingen geen voorschot moet worden toegekend. Om dit te vermijden werd een algemene verplichting tot de toekenning van een voorschot ingevoerd die los staat van de grootte van de onderneming. In het ander geval zou het risico bestaan dat de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging aan haar doel voorbij gaat, namelijk de kmo-toegang te faciliteren.[7]
7. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St. 2022-2023, 3609/001, 6.
10. Voor een uitgebreide toelichting van de redenen voor de overige niet in artikel 12/1, tweede lid, 1° vermelde toepassingsgevallen van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging niet is voorzien in een algemene verplichting tot het toekennen van een voorschot wordt verwezen naar de memorie van toelichting.[8]
8. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St. 2022-2023, 3609/001, 6-8.
11. De verplichting tot het betalen van een voorschot door de in artikel 2, 1°, a) en b) van de bedoelde aanbesteders wordt uitgebreid naar aanbesteders van wie de werkzaamheden hoofdzakelijk door de in artikel 2, 1°, a) en b) van de wet bedoelde aanbesteders worden gefinancierd en van wie het beheer aan hun toezicht onderworpen is. Dit omdat zij - zo wordt verduidelijkt in de memorie van toelichting - financieel krachtig genoeg zijn om aan deze verplichting te voldoen. Zij worden immers grotendeels gefinancierd door de aanbesteders bedoeld in artikel 2, 1°, a) en b) van de wet.[9]
9. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St. 2022-2023, 3609/001, 11.
12. De vraag rijst hoe dit financierings – en beheerscriterium
begrepen dient te worden. Hier rijst thans onduidelijkheid over. De rechtspraak
die de definitie van ‘publiekrechtelijke instellingen’ in de zin van artikel 2,
1°, c) Overheidsopdrachtenwet verduidelijkt zal hier voorlopig een handvat
moeten bieden. Hierbij dient te worden opgemerkt dat artikel 2, 1°, c)
Overheidsopdrachtenwet voorziet in drie alternatieve voorwaarden, meer bepaald
1) hoofdzakelijke financiering of 2) toezicht of 3) aanduiding bestuurders door
een andere aanbesteder, terwijl artikel 12/1, tweede lid, 1° voorziet in twee
cumulatieve voorwaarden, meer bepaald 1) hoofdzakelijke financiering en 2)
toezicht door een andere aanbesteder. Het bestuurderscriterium zoals vermeld in
artikel 2, 1°, c) Overheidsopdrachtenwet is dus niet van toepassing. Door te
voorzien in cumulatieve voorwaarden wil de wetgever vermijden dat heel wat
kleine vzw’s die overheidsopdrachten in de markt zetten voorschotten dienen toe
te kennen.[10]
10. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016
inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St.
2022-2023, 3609/005, 10.
Een andere bedenking hierbij is dat vele rechtspersonen in Vlaanderen onder het financieringscriterium vallen omdat ze subsidies krijgen van de Vlaamse Overheid, maar de vraag rijst of deze rechtspersonen ook vallen onder het toezichtscriterium en hoever dit criterium reikt. Denk bijvoorbeeld aan schoolinstellingen.[11]
12. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016
inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St.
2022-2023, 3609/005, 6 en 10.
13. Het derde lid van artikel 12/1 bepaalt dat de verplichting tot het toekennen van een voorschot niet van toepassing is in onderstaande gevallen:[12]
12. Art. 12/1, vierde lid.
- overheidsopdrachten die zowel betrekking hebben op de financiering als op het uitvoeren van werken en, in voorkomend geval, op elke dienstverlening in dat verband (bijvoorbeeld in het kader van een DBFM-opdracht);[13]
- overheidsopdrachten die betrekking hebben op leasing, huur of huurkoop;
- overheidsopdrachten voor verzekeringsdiensten;
- overheidsopdrachten gesloten op basis van een abonnement of overheidsopdrachten waarbij betaald wordt op basis van een periodiek verbruik;
- overheidsopdrachten met een uitvoeringstermijn die korter is dan twee maanden.
Deze uitzonderingsgevallen betreffen gevallen waarin de aanbesteder het financieringsmoment net wil verschuiven of waarbij de opdrachtnemer minder nood heeft aan een voorschot.[14]
14. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St. 2022-2023, 3609/001, 8-9.
III. Bedrag van het voorschot
14. Het vierde en laatste lid van artikel 12/1 bepaalt dat, behoudens een aantal uitzonderingsgevallen, het voorschot in principe niet hoger mag zijn dan het plafondbedrag van 225.000 euro.
Een cijfervoorbeeld ter illustratie: een KMO die opdrachtnemer is van een overheidsopdracht met een referentiewaarde van 1.750.000 euro en aanspraak maakt op een voorschot van 20% kan slechts aanspraak maken op een voorschot van 225.000 euro in plaats van 350.000 euro.
15. Deze plafonnering geldt echter niet:
- in de in artikel 12/4, §2 bedoelde gevallen: in dat geval mag een voorschot toegekend worden van meer dan 20 procent van de referentiewaarde;
- in de gevallen waarbij de Koning zou voorzien, omwille van uitzonderlijke economische omstandigheden, dat voorschotten kunnen of moeten worden verleend zoals bepaald in artikel 12/4, §1: in dat geval kan de Koning ook een begrenzing van het voorschot in absolute bedragen instellen. Een dergelijke plafonnering hoeft dan niet noodzakelijk 225.000 euro te zijn.
Art. 12/2
In de in artikel 12/1, tweede lid, 1°, bedoelde hypothese bedraagt het voorschot vijftien procent van de in artikel 12/5 bedoelde referentiewaarde.
In afwijking van het eerste lid kan de aanbesteder een hoger percentage bepalen, zonder dat dit evenwel hoger mag zijn dan twintig procent, tenzij in de in artikel 12/4, § 2, bedoelde gevallen. De aanbesteder neemt, wanneer hij een hoger percentage bepaalt, de nadere regels van dit hoger percentage op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze op in de opdrachtdocumenten.
TEKSTGESCHIEDENIS
Artikel 12/2 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, BS 8 januari 2024.
Dit artikel werd ingevoegd door artikel 3 van de wet van 22 december 2023 tot wijziging van de regelgeving inzake overheidsopdrachten teneinde de toegang van KMO’s tot die opdrachten te bevorderen, BS 8 januari 2024.
AUTEUR
Steven Van Garsse en Ellen Wouters
RECHTSLEER
COMMENTAAR
1. In artikel 12/2 en 12/3 wordt de verplichting om een voorschot toe te kennen voor de in artikel 12/1, tweede lid vermelde aanbesteders nader omschreven
2. Artikel 12/2 bepaalt dat indien gebruik wordt gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging in toepassing van artikel 42, § 1, eerste lid, 1°, a) of c), of 4°, a) dan wel artikel 124, § 1, 1°, 2° of 3° het voorschot 15 procent bedraagt van de in artikel 12/5 bedoelde referentiewaarde.[15] Indien toepassing wordt gemaakt van één van deze plaatsingsprocedures maar niet op grond van artikel 42, § 1, eerste lid, 1°, a) of c), of 4°, a) dan wel artikel 124, § 1, 1°, 2° of 3° is de algemene in artikel 12/1, eerste lid bepaalde regel van toepassing, namelijk dat er in beginsel geen voorschot wordt toegekend, maar de aanbesteder dit kan voorzien in de opdrachtdocumenten.[16]
15. Art. 12/2, eerste lid.
16. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016
inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St.
2022-2023, 3609/001, 10.
3. In afwijking van het eerste lid van artikel 12/2 kan de aanbesteder een hoger percentage bepalen, zonder dat dit evenwel hoger mag zijn dan 20 procent, tenzij in de in artikel 12/4, § 2, bedoelde gevallen. De aanbesteder dient, wanneer hij een hoger percentage bepaalt, de nadere regels van dit hoger percentage op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze op te nemen in de opdrachtdocumenten.[17]
17. Art. 12/2, tweede lid.
4. De verplichting tot het toekennen van een voorschot bestaat in deze gevallen ongeacht of de opdrachtnemer een KMO is. De aanbesteder kan in de voormelde gevallen de hoogte van het voorschot niet laten afhangen van de grootte van de ondernemer. In de voormelde gevallen moet de aanbesteder werken met eenzelfde percentage voor alle ondernemers, onafhankelijk van de grootte van de onderneming. De achterliggende reden hiervoor is dat de aanbesteder in deze plaatsingsprocedures zelf kiest welke ondernemers hij aanschrijft. Om te vermijden dat de aanbesteder ervan zou afzien KMO’s uit te nodigen om de voorschotregeling te kunnen ontlopen is een vast percentage van 15 procent bepaald.[18]
18. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St. 2022-2023, 3609/001, 17.
Art. 12/3
In de in artikel 12/1, tweede lid, 2°, bedoelde hypothese wordt het bedrag van het voorschot berekend aan de hand van volgende percentages op een referentiewaarde bepaald overeenkomstig artikel 12/5:
1° indien de opdrachtnemer een micro-onderneming is, namelijk een onderneming waar minder dan tien personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal twee miljoen euro niet overschrijdt, bedraagt het in aanmerking te nemen percentage twintig procent, tenzij in de in artikel 12/4, § 2, bedoelde gevallen;
2° indien de opdrachtnemer een kleine onderneming is, namelijk een onderneming waar minder dan vijftig personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal tien miljoen euro niet overschrijdt, bedraagt het in aanmerking te nemen percentage tien procent, tenzij de opdrachtdocumenten een hoger percentage bepalen, maar zonder dat dit percentage hoger mag liggen dan twintig procent, tenzij in de in artikel 12/4, § 2, bedoelde gevallen;
3° indien de opdrachtnemer een middelgrote onderneming is, namelijk een onderneming waar minder dan tweehonderdvijftig personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet vijftig miljoen euro of het jaarlijkse balanstotaal drieënveertig miljoen euro niet overschrijdt, bedraagt het in aanmerking te nemen percentage vijf procent, tenzij de opdrachtdocumenten een hoger percentage bepalen, maar zonder dat dit percentage hoger mag liggen dan twintig procent, tenzij in de in artikel 12/4, § 2, bedoelde gevallen.
TEKSTGESCHIEDENIS
Artikel 12/3 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, BS 8 januari 2024.
Dit artikel werd ingevoegd door artikel 3 van de wet van 22 december 2023 tot wijziging van de regelgeving inzake overheidsopdrachten teneinde de toegang van KMO’s tot die opdrachten te bevorderen, BS 8 januari 2024.
AUTEUR
Steven Van Garsse en Ellen Wouters
RECHTSLEER
COMMENTAAR
1. Artikel 12/3 bepaalt dat indien gebruik wordt gemaakt van een andere procedure dan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging en de opdrachtnemer een KMO blijkt te zijn in de zin van artikel 163, §3, tweede lid het percentage op de referentiewaarde voor de berekening van het voorschot afhankelijk is van het soort KMO:
- indien de opdrachtnemer een micro-onderneming is, namelijk een onderneming waar minder dan 10 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal 2 miljoen euro niet overschrijdt, bedraagt het in aanmerking te nemen percentage 20 procent, tenzij in de in artikel 12/4, § 2, bedoelde gevallen;
- indien de opdrachtnemer een kleine onderneming is, namelijk een onderneming waar minder dan 50 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal 10 miljoen euro niet overschrijdt, bedraagt het in aanmerking te nemen percentage 10 procent, tenzij de opdrachtdocumenten een hoger percentage bepalen, maar zonder dat dit percentage hoger mag liggen dan 20 procent, tenzij in de in artikel 12/4, § 2, bedoelde gevallen;
- indien de opdrachtnemer een middelgrote onderneming is, namelijk een onderneming waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet 50 miljoen euro of het jaarlijkse balanstotaal 43 miljoen euro niet overschrijdt, bedraagt het in aanmerking te nemen percentage 5 procent, tenzij de opdrachtdocumenten een hoger percentage bepalen, maar zonder dat dit percentage hoger mag liggen dan 20 procent, tenzij in de in artikel 12/4, § 2, bedoelde gevallen.
3. Er wordt met andere woorden in een proportionele benadering voorzien, afhankelijk van de grootte van de onderneming.[19] Het verschil in behandeling tussen de verschillende ondernemers berust op een objectief criterium omdat het gebaseerd is op de definitie van KMO of van een subcategorie ervan. Het verschil is gerechtvaardigd omdat kleine ondernemingen en zeker micro-ondernemingen doorgaans over beperktere liquiditeiten beschikken, waardoor ze, vaker dan het geval is bij andere ondernemingen, bepaalde bedragen dreigen niet te kunnen voorschieten om de uitvoering van de opdracht te beginnen, hetgeen hen ervan zou kunnen weerhouden om deel te nemen aan een overheidsopdracht. Het totaal bedrag dat door de aanbesteder voor de uitvoering van de opdracht wordt betaald, blijft ongewijzigd. Het is enkel het ogenblik van betaling dat wordt verschoven, maar de aanbesteder kan ook aan grotere ondernemingen een voorschot toekennen, indien dit voorzien is in de opdrachtdocumenten.[20]
19. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St. 2022-2023, 3609/001, 12.
20. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St. 2022-2023, 3609/001, 12-13.
4. In Frankrijk is reeds een gelijkaardige regeling inzake voorschotten voorzien.[21]
21. Art. 10 arrêté du 30 mars 22021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux, gewijzigd met het besluit van 29 december 2022.
5. De wijze waarop de referentiewaarde wordt berekend wordt omschreven in artikel 12/5. Er wordt hiervoor verwezen naar de commentaar bij artikel 12/5.
6. De in artikel 12/1, tweede lid vermelde aanbesteders die gebruik maken van een andere procedure dan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging zullen dus niet in elk geval een voorschot moeten toekennen. Er moet geen voorschot worden toegekend wanneer de opdrachtnemer een grote onderneming blijkt te zijn, meer bepaald een onderneming die niet voldoet aan de definitie van KMO in de zin van artikel 163, §3, tweede lid. In dit geval geldt wel artikel 12/1, eerste lid. Ten aanzien van deze ondernemingen kunnen aanbesteders in de opdrachtdocumenten voorzien in de toekenning van een voorschot.[22]
22. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St. 2022-2023, 3609/001, 11-12.
7. In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat de limiet van 20 procent gerechtvaardigd is vanuit de bezorgdheid om aanbesteders te beschermen. Indien aanbesteders te grote voorschotten toekennen aan opdrachtnemers kunnen zij in de situatie terechtkomen dat zij over te weinig actiemiddelen ten aanzien van opdrachtnemers beschikken om een behoorlijke uitvoering van de opdracht te kunnen eisen. Bovendien zouden aanbesteders bij het toekennen van grotere voorschotten een aanzienlijk risico nemen in geval van faillissement van de opdrachtnemer.[23]
23. Uittreksel Mvt Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, wat de toegang van KMO’s betreft, Parl. St. 2022-2023, 3609/001, 12.
8. Een samenvattende tabel van de algemene principes van de nieuwe voorschotregeling:
