§1 Zolang de aanbesteder geen beslissing heeft genomen over, naargelang het geval, de selectie of kwalificatie van de kandidaten of deelnemers, de regelmatigheid van de offertes, de gunning van de opdracht of de beslissing om af te zien van het plaatsen van de opdracht, hebben de kandidaten, deelnemers, inschrijvers en derden geen toegang tot de documenten betreffende de plaatsingsprocedure, met name de aanvragen tot deelneming of kwalificatie, de offertes en de interne documenten van de aanbesteder. [Wat de opdrachten betreft waarvan de geraamde waarde lager is dan de drempel voor de Europese bekendmaking en die worden geplaatst door middel van een openbare of niet-openbare procedure en waarbij de economisch meest voordelige offerte uitsluitend op basis van de prijs wordt bepaald en tenzij indien de betreffende overheidsopdracht betrekking heeft op een door de Koning bepaalde sector met een verhoogd risico op mededingingsvertekenende afspraken, deelt de aanbesteder gelijktijdig elke inschrijver zijn individuele en voorlopige plaats in het klassement mee, naar aanleiding van of onmiddellijk na de opmaak van het proces-verbaal van opening van de offertes. Dit gebeurt door middel van het in artikel 14, § 1, bedoelde elektronische platform dat gebruikt werd voor de indiening.]
[Van het eerste lid, eerste zin,] kan afgeweken worden mits het schriftelijk akkoord van de kandidaat of inschrijver die deelneemt aan de onderhandelingen, overeenkomstig de artikelen 38, § 6, tweede lid, 39 § 3, derde lid, 40, § 4, tweede lid en § 5, vierde lid, 41, § 4, tweede lid, 121, § 3, derde lid, en 122, § 4, tweede lid, en dit enkel voor wat de vertrouwelijke informatie betreft die door deze kandidaat of inschrijver werd meegedeeld.
§2
Onverminderd de verplichtingen inzake de
bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan
kandidaten, deelnemers en inschrijvers, maakt de aanbesteder de informatie die
hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van
eventuele fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de
offerte, niet bekend.
Hetzelfde geldt voor elke persoon die in het kader van zijn functie of van de hem toevertrouwde opdrachten, kennis heeft van dergelijke vertrouwelijke informatie.
§3
De aanbesteder kan aan een ondernemer eisen stellen
die tot doel hebben de vertrouwelijke aard van de informatie die hij
beschikbaar stelt, te beschermen.
[§3/1
De informatie die ingevolge paragraaf
1, eerste lid, tweede zin, door de inschrijver verkregen wordt omtrent zijn
individuele plaats in het klassement, mag in de loop van de plaatsingsprocedure
door deze inschrijver niet meegedeeld worden aan andere kandidaten, deelnemers
of inschrijvers, noch aan derden. Werknemers van de inschrijver worden voor de
toepassing van deze paragraaf niet aanzien als derden.]
§4
De persoonsgegevens die werden verkregen met het
oog op de verwerking van de facturen mogen uitsluitend voor dat doel of daarmee
vergelijkbare doeleinden worden gebruikt. De regelingen voor de bekendmaking
van persoonsgegevens die in verband met elektronische facturering zijn
vergaard, moeten stroken met het doel van die bekendmaking en met het beginsel
van de bescherming van de privacy.
TEKSTGESCHIEDENIS
Artikel 13 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, BS 14 juli 2016.
Dit artikel werd gewijzigd door artikel 5 van de wet van 7 april 2019 tot wijziging van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten, de wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten, de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied en tot wijziging van de wet van 4 mei 2016 inzake het hergebruik van overheidsinformatie (BS 16 april 2019).
Dit artikel zal gewijzigd worden door artikel 4, 1°, 2° en 3° van de wet van 22 december 2023 tot wijziging van de regelgeving inzake overheidsopdrachten teneinde de toegang van KMO’s tot die opdrachten te bevorderen (BS 8 januari 2024). Deze wijziging treedt in werking op 1 juni 2024 voor overheidsopdrachten die vanaf die datum worden bekendgemaakt of hadden moeten worden bekendgemaakt, alsook voor de overheidsopdrachten waarvoor, bij ontstentenis van een verplichting tot voorafgaande bekendmaking, vanaf die datum wordt uitgenodigd tot het indienen van een aanvraag tot deelneming of een offerte.
AUTEUR
Frank Judo, geactualiseerd door Steven Van Garsse en Ellen Wouters
RECHTSLEER
DE MAEYER, P. en VASTMANS, M., “Het ‘zakengeheim’ en overheidsopdrachten: een stand van zaken” in C. DE KONINCK e.a. (ed.), Jaarboek overheidsopdrachten 2010-2011, Brussel, EBP, 2012, 488-502.
DE RIDDER, S., “Overheidsopdrachten, zakengeheimen, vertrouwelijke stukken en de Raad van State: de leemte is niet meer”, in C. DECLERCK, P. FOUBERT en A. OOMS (ed.), Geheimen in het recht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 131-154.
D’HOOGHE, D. en KIEKENS, N., “Bescherming van vertrouwelijke bedrijfsinformatie in het bestuursrecht” in B. ALLEMEERSCH e.a., Zakengeheim, Brugge, die Keure, 2012, 191-231.
DURVIAUX, A.-L., “Le secret des affaires et la transparence administrative. L’exemple des marchés publics”, Rev.dr.commun. 1999, 71-92.
MOSSELMANS, J., “De motivering van de gunningsbeslissing en het zakengeheim: un mariage parfait?”, CDPK 2014, 45-58.
VAN GARSSE, S. en PETITAT, V., “Toelaatbaarheid van presentaties bij overheidsopdrachten” (noot bij RvS 9 februari 2012), TBO 2013, 124-127.
COMMENTAAR
1.
Artikel 21
van richtlijn 2014/24/EG voor de klassieke sectoren en artikel 39 van
richtlijn 2014/25/EG voor de speciale sectoren bevestigen het beginsel dat
informatie die door een ondernemer op vertrouwelijke basis werd verstrekt, niet
mag worden bekendgemaakt door de aanbestedende dienst. Dit beginsel was reeds
verwoord in artikel 6 van richtlijn 2004/18/EG voor de klassieke sectoren
en artikel 13 van richtlijn 2004/17/EG voor de speciale sectoren.
De Europeesrechtelijke regels met betrekking tot vertrouwelijkheid werden aangevuld met een tweede lid van artikel 21 respectievelijk 39, dat duidelijk maakt dat vertrouwelijkheid niet enkel een verplichting is die rust op de aanbesteder. Met het oog op het waarborgen van de vertrouwelijkheid kan een aanbesteder ook verplichtingen opleggen aan ondernemers, met dien verstande dat het tweede lid uitdrukkelijk preciseert dat deze verplichtingen gelden “gedurende de aanbestedingsprocedure”.
Zowel de tekst van de richtlijn als de toelichting maken duidelijk dat de verplichting tot vertrouwelijkheid niet onbegrensd is. Vooreerst heeft zij geen betrekking op de niet-vertrouwelijke onderdelen van gegunde opdrachten.[1] Evenmin doet zij afbreuk aan andere bepalingen van nationaal of Europees recht die specifieke openbaarmakingsverplichtingen opleggen.
Daaromtrent verwijst de tekst van de richtlijn uitdrukkelijk naar haar artikelen 50 en 55, die betrekking hebben op de aankondiging van gegunde opdrachten en de informatie die moet worden verstrekt aan gegadigden en inschrijvers. De redactie van het eerste lid van artikel 21 lijkt echter ruimte te laten voor verdergaande afwijkingen in het nationale recht, ook wanneer die niet direct betrekking hebben op specifieke bekendmakingsverplichtingen inzake overheidsopdrachten, noch op de openbaarheid van bestuur in algemene zin. Indien de regel van artikel 21 echter zijn doel wil bereiken, zullen dergelijke afwijkingen minstens moeten voldoen aan de evenredigheidstest, en mogen zij het beginsel van de vertrouwelijkheid niet van zijn essentie ontdoen. In het licht van artikel 32 van de Grondwet en het erin vervatte beginsel van openbaarheid van bestuur, zal een beoordeling in concreto niet uit de weg kunnen worden gegaan en zal duidelijk moeten zijn dat er een correcte afweging is gebeurd tussen het beginsel van de openbaarheid en de door het Europese en nationale recht bevestigde uitzonderingen inzake bedrijfsgeheimen.
[1]Overweging 51: “Er moet worden verduidelijkt dat de
bepalingen inzake de bescherming van vertrouwelijke informatie geenszins een
beletsel vormen voor openbaarmaking van de niet-vertrouwelijke onderdelen van
gegunde opdrachten, met inbegrip van eventuele latere wijzigingen.”
[2]Iets directer geformuleerd door A. DELVAUX en C. DE WOLF (Praktische commentaar bij de reglementering van de
overheidsopdrachten. Deel 1 A – wet 15 juni 2006, Brussel,
Confederatie Bouw, 2014, 222), die zich afvragen of artikel 11 in het
licht van artikel 32 van de Grondwet nog wel enige praktische draagwijdte
heeft. Dat lijkt ons wat te sterk geformuleerd, nu het grondwettelijk beginsel
ook wettelijk verankerde uitzonderingen toelaat.
2.
De
eerste paragraaf van artikel 13 is een verhuizing van de tekst die
voordien te lezen stond in artikel 10, § 2,
tweede lid van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de
informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten. Deze bepaling verwoordt
de als absoluut[3]
bedoelde regel dat de aanbestedende overheid de vertrouwelijkheid van de
documenten betreffende de plaatsingsprocedure moet bewaken, zolang over deze
procedure geen beslissing werd genomen.
3.
Het
is zeker zo dat de verplichting die wordt ingesteld door § 1 ruim
geformuleerd wordt. Materieel beschouwd heeft het verbod betrekking op
alle documenten die passen in het kader van de procedure. De expliciete
vermelding van aanvragen tot deelneming of kwalificatie, offertes en interne
documenten van de aanbesteder moet als exemplatief worden beschouwd en kan geen
aanleiding geven tot een inperking van de draagwijdte van het
verspreidingsverbod. Ook andere documenten, zoals vragen om informatie of
andere vormen van briefwisseling, hebben meestal een vertrouwelijk karakter,
onverminderd de vraag of deze documenten invloed kunnen hebben op de gelijke
behandeling van de betrokken ondernemers. Vanzelfsprekend geldt het verbod
enkel voor documenten die een vertrouwelijk karakter hebben, en niet zonder
meer voor alle documenten die de procedure betreffen. De opdrachtdocumenten
hebben uit hun aard een (meer) publiek karakter, en niets belet de
aanbestedende overheid lopende de procedure te communiceren met de deelnemers
aan de procedure.
Parl.St. Kamer
2015-16, nr. 1541/1, 34.
[4] Zie in die zin Commissie voor Toegang tot
Bestuursdocumenten (Brussels Hoofdstedelijk Gewest) 19 december 2012, OoO 2013, 59-65.
4.
In
die omstandigheden komt echter de personele draagwijdte van het verbod
in het vizier. Het verbod betreft immers “de kandidaten, deelnemers,
inschrijvers en derden”, met andere woorden: iedereen, voor zover die niet
als de noodzakelijke bestemmeling van communicatie moet worden beschouwd. In
tegenstelling tot wat het geval is in § 2, en
zoals blijkt uit de expliciete verwijzing naar “interne documenten van de
aanbesteder”, heeft § 1 immers niet enkel betrekking op
informatie die aan de aanbestedende overheid door een
ondernemer werd verstrekt, al dan niet op vertrouwelijke basis.
5.
Verder
wordt het absolute karakter van het verbod ook temporeel gerelativeerd.
Het verbod van § 1 geldt enkel zolang de aanbesteder
geen beslissing heeft genomen over, “naargelang het geval”, de selectie
of kwalificatie van de kandidaten of deelnemers, de regelmatigheid van de
offertes, de gunning van de opdracht of de beslissing om af te zien van het
plaatsen van de opdracht. Dit specifieke verbod houdt bijgevolg op te bestaan
zodra de desbetreffende beslissingen werden genomen.
De uitdrukking “naargelang het geval” moet onzes inziens met de nodige terughoudendheid worden benaderd, en rekening houden met het normdoel van het verbod. Letterlijk gelezen zou een en ander ertoe leiden dat interne documenten die betrekking hebben op een aanvraag tot deelneming niet langer beschermd zouden zijn zodra die aanvraag zou zijn afgewezen. Voor zover het erom zou gaan de direct betrokken ondernemer inzage te geven in het administratief dossier van de hem grievende beslissing, klinkt dit logisch, maar er valt niet in te zien waarom het wenselijk zou zijn dat derden, en met name andere deelnemers aan een volgende fase van dezelfde procedure, per definitie gemachtigd zouden zijn tot inzage. Minstens dient in dat geval beoordeeld te worden of inzage geen aanleiding kan geven tot een scheeftrekking van de verhoudingen tussen de nog actief deelnemende ondernemers.
6.
Hoe
dan ook moet het absolute karakter van de geheimhoudingsverplichting van
artikel 13, § 1, eerste lid, eerste zin worden
gerelativeerd in het licht van het tweede lid van diezelfde bepaling, nu dat
uitdrukkelijk ruimte laat voor afwijkingen in het kader van
onderhandelingsprocedures. Hiermee wenste de wetgever de pragmatisch gegroeide
werkwijze te valideren, waarbij deelnemers aan een onderhandelingsprocedure
ermee instemmen dat vertrouwelijke informatie die betrekking heeft op hun
offerte wordt gedeeld met andere deelnemers, in de regel op basis van
wederkerigheid. De validering is echter niet onbeperkt. Vooreerst moet ze
schriftelijk zijn, en dient ze betrekking te hebben op specifieke inlichtingen.
Toestemmingen met algemene strekking, die in beginsel het delen van alle
informatie toelaten, zijn uit den boze.
[5]Parl.St. Kamer 2015-16, nr. 1541/1, 34. Deze regel is niet opgenomen in
artikel 13, maar wel in de bepalingen waarnaar artikel 13, § 1,
tweede lid verwijst, namelijk de artikelen 38, § 6, tweede lid, 39,
§ 3, derde lid, 40, § 4, tweede lid en § 5, vierde lid, 41,
§ 4, tweede lid, 121, § 3, derde lid, en 122, § 4, tweede lid.
7.
Artikel
13, § 1, tweede zin werd toegevoegd met de
wijzigingswet van 22 december 2023. Voor bepaalde opdrachten zijn aanbesteders
in bepaalde gevallen verplicht om onmiddellijk na de opening van de offertes
aan iedere inschrijver diens individuele plaats in de voorlopige rangschikking
mee te delen. Deze verplichting geldt voor alle opdrachten bekendgemaakt vanaf 1 juni 2024 of opdrachten die
vanaf die datum hadden moeten worden bekendgemaakt, alsook voor de
overheidsopdrachten waarvoor, bij ontstentenis van een verplichting tot
voorafgaande bekendmaking, vanaf die datum wordt uitgenodigd tot het indienen
van een aanvraag tot deelneming of een offerte.
Deze verplichting geldt enkel voor opdrachten die voldoen aan de volgende cumulatieve voorwaarden:
- de geraamde waarde van de opdracht is lager dan de drempel voor Europese bekendmaking;
- de opdracht wordt geplaatst via een openbare of niet-openbare procedure;
- prijs is het enige gunningscriterium.
De meegedeelde informatie is beperkt tot de individuele rangschikking van de inschrijvers. De aanbesteder deelt gelijktijdig elke inschrijver zijn individuele plaats in het klassement mee, zonder dat namen, rangschikking of prijzen van andere inschrijvers worden meegedeeld. Dit zou immers mededingingsvertekende afspraken aansporen.[6]
Het klassement kent geen rechten toe aan de inschrijvers, aangezien de volgorde in de loop van de plaatsingsprocedure nog kan wijzigen. De meegedeelde rangschikking is voorlopig en kan nog wijzigen. De rangschikking wordt dan ook doorgestuurd onder voorbehoud van verificatie van de offertes, onder meer op het vlak van regelmatigheid van de offertes, het prijzenonderzoek en de problematiek van de abnormale prijzen.[7] Indien de aanbesteder toch de naam meedeelt van de overige inschrijvers en desgevallend hun plaats in het voormelde klassement, vormt dit een inbreuk op artikel 14, § 1, eerste lid, eerste zin, van de wet.[8]
Deze wijziging laat inschrijvers toe om beter een inschatting te kunnen maken van hun kansen om een opdracht binnen de halen zodat inschrijvers zich hiernaar kunnen organiseren en een planning kunnen opmaken.
De informatie die door de inschrijver verkregen wordt omtrent zijn individuele plaats in het klassement, mag in de loop van de plaatsingsprocedure door deze inschrijver niet meegedeeld worden aan andere kandidaten, deelnemers of inschrijvers, noch aan derden. Het verbod geldt niet voor werknemers van de inschrijvers.[10] Het verbod geldt dus wel voor onderaannemers van de inschrijvers.[11] Voor de schending van dit verbod is geen specifieke sanctie bepaald. Een schending van dit verbod zou indien er voldoende aanwijzingen zijn wel gesanctioneerd kunnen worden met de reeds in de wet overheidsopdrachten bestaande sancties ingeval van mededingingsrechtelijke inbreuken (zie bijvoorbeeld de facultatieve uitsluitingsgrond zoals voorzien in artikel 69, eerste lid, 4°.
[6]Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3609/001, 26.
[7] Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3609/001, 26-27.
[8] Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3609/001, 26.
[9] Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3609/001, 25-26.
[10]Art.
13, § 3/1.
[11] Parl.St. Kamer 2022-23, nr. 3609/001, 27.
8.
De
tweede paragraaf van artikel 13 is geïnspireerd op artikel 11, tweede
lid van de wet van 15 juni 2006. Net zoals het geval was in de vorige
wetgeving behelst artikel 13, § 2 een
verbod tot bekendmaking van vertrouwelijke informatie die afkomstig is van een
ondernemer, en net als toen is dit verbod niet enkel van toepassing op de
aanbesteder zelf, maar ook op “elke persoon die in het kader van zijn
functie of van de hem toevertrouwde opdrachten kennis heeft” van deze
informatie. Hierbij kan worden gedacht aan externe adviseurs van de
aanbesteder,
Nochtans zijn er een aantal beperkte, maar relevante aanpassingen gebeurd in de tekst. Zo vangt § 2 aan met de bevestiging dat dit verbod geen afbreuk kan doen aan verplichtingen inzake de bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten of inzake de informatieverstrekking aan kandidaten, deelnemers en inschrijvers. In die zin waarborgt de wettekst de conformiteit van de vertrouwelijkheidsregeling met artikel 21 van de richtlijn.
Voor een toepassing, zie RvS 23 juli 2013, nr. 224.389, NV SERCK.
9.
Daarnaast lijkt er ook
sprake te zijn van een vernauwing van het voorwerp van de
vertrouwelijkheidsplicht. In het kader van de wet van 2006 was er immers sprake
van een alternatieve regeling: ofwel moest er sprake zijn van vertrouwelijke
informatie over een opdracht, ofwel van informatie die werd verstrekt door
kandidaten, inschrijvers, aannemers, leveranciers
of dienstverleners. In de wet van 2013 wordt enkel nog gewag gemaakt van
informatie die door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip
van eventuele fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van
de offerte. Informatie die weliswaar vertrouwelijk is, maar niet afkomstig is
van de ondernemer, lijkt dan ook niet langer onder het verbod van
artikel 13, § 2 te vallen.
Een en ander neemt niet weg dat deze informatie wel degelijk onder het verbod van § 1 valt. Dit wil echter zeggen dat deze informatie slechts beschermd is zolang de aanbesteder geen beslissing heeft genomen. Zoals blijkt uit de parlementaire voorbereiding van de wet van 2006, heeft het verbod van § 2 wel degelijk een ruimere temporele draagwijdte, en betreft het ook de uitvoeringsfase van de opdracht.
Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2237/1, 29-30. In die uitvoeringsfase geldt overigens de specifieke regeling van artikel 18 KB Uitvoering 2013.
10.
Artikel 13,
§ 3 herneemt de inhoud van het tweede
lid van artikel 11 van de wet van 2006 en verduidelijkt dat de vertrouwelijkheidsplicht
niet enkel op de aanbesteder kan rusten, maar ook kan worden uitgebreid naar
ondernemers. Dit zal onder meer aan de orde zijn indien informatie wordt
gedeeld in het kader van onderhandelingen, zoals beschreven in § 1,
tweede lid. In dat geval lijkt het op zijn zachtst gezegd aangewezen dat de
informatie die specifiek wordt gedeeld in het kader van bepaalde
onderhandelingen niet ruimer zou worden verspreid.
De vraag rijst zelfs in welke mate de aanbesteder dergelijke verplichtingen slechts “kan” opleggen aan ondernemers, dan wel redelijkerwijze daartoe verplicht is in het kader van de handhaving van de algemene beginselen van het overheidsopdrachtenrecht.
11.
Indien
vertrouwelijke informatie toch wordt verspreid, komt de regeling inzake de
bescherming van bedrijfsgeheimen in het vizier, zoals omschreven in richtlijn
2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende
de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen)
tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan, en de
wet van 30 juli 2018 inzake de bescherming van bedrijfsgeheimen.[14]
Die laatste wet geeft een wettelijke definitie van een bedrijfsgeheim, namelijk
informatie die cumulatief voldoet aan drie voorwaarden: ze is niet algemeen
bekend of gemakkelijk toegankelijk, ze bezit handelswaarde en ze is het
voorwerp geweest van redelijke maatregelen om de vertrouwelijkheid te
beschermen.[15]
Daarenboven introduceert de wet een aantal bepalingen in het Wetboek Economisch
Recht die de beteugeling en compensatie van de onrechtmatige verspreiding van
bedrijfsgeheimen moeten vergemakkelijken. Hoewel zij momenteel niet courant
worden toegepast in het kader van de overheidsopdrachtenregelgeving, valt niet
in te zien waarom dit niet mogelijk zou zijn.
BS
14 augustus 2018. Zie ook, onder het regime van de wet van 1993, Rb.
Brussel, 15 oktober 2012, OoO 2013, 137
(samenvatting) en Vz Brussel (K.G.) 24 januari 2013, OoO
2013, 238 (samenvatting).
[15]Over deze discussie, zie ook J. MOSSELMANS, “De motivering
van de gunningsbeslissing en het zakengeheim: un mariage parfait?”, CDPK 2014, (45) 51-52.
12.
Die
conclusie lijkt overigens – minstens impliciet – ook die van de wetgever te
zijn geweest, wanneer die in artikel 26 van de wet van 17 juni 2013
betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake
overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en
concessies zowel gewag maakt van de bescherming van de vertrouwelijkheid als
van de bescherming van bedrijfsgeheimen als een verplichting die rust op de
verhaalinstantie. Hoe dan ook dient artikel 26 beschouwd te worden als een
lex specialis die de handhaving van de vertrouwelijkheid voor de
verhaalinstanties regelt, zodat artikel 13 in die fase niet langer van
toepassing kan zijn.
13.
Artikel
13, § 4 werd ingevoerd met de wijzigingswet
van 7 april 2019. In deze paragraaf wordt eraan herinnerd dat de bestaande
wetgeving inzake gegevensbescherming ook van toepassing is op elektronische
facturatie.
Parl. St. Kamer 2018-2019, 54-3538/001, 5.